婚姻学堂中国律师网 王克先
[摘 要] 诉前离婚协议，是指男女双方自愿离婚，并对子女抚养、财产债务处理等协商一致，商定至婚姻登记机关登记离婚，后未能办妥离婚登记而起诉到法院，或是商定直接到法院诉讼离婚，在起诉前达成的离婚协议。诉前离婚协议是附延缓条件的民事法律行为，所附的条件是自愿离婚，自愿离婚后协议约定的内容才有效，如还没有离婚，协议不生效。但离婚协议中所涉及的离婚理由、子女情况、财产债务的确认等等，对案件的事实具有较强的证明力，起诉到法院离婚，会成为定案的重要依据。
[关键词] 诉前 离婚协议 效力 法律后果
一、诉前离婚协议概述
（一）离婚协议的概念
我国法律规定有两种离婚方式，一是登记离婚，二是诉讼离婚。登记离婚是自愿离婚的男女按法律规定解除婚姻关系的一种行政程序。《婚姻法》第31条规定，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。而在现实中，男女双方自愿离婚并对子女和财产问题达成一致，以诉讼的方式到法院取得离婚调解书也不在少数。
男女双方自愿离婚并对子女和财产问题已有适当处理，也就是说达成了离婚协议，在形式上表现为订立离婚协议书。离婚协议书是男女双方自愿离婚，对子女抚养、财产及债务处理等协商一致，明确双方权利义务的书面文件。
离婚协议一般应包括男女双方自愿离婚、子女抚养、财产及债务处理，自愿离婚即双方自愿解除婚姻关系；子女抚养涉及由何方直接抚养及抚养费的负担；财产及债务的处理则主要包括夫妻关系存续期间的共同财产如何分割，共同债务如何清偿等。
离婚协议包含两种以上的法律关系，是一种混合合同。其中，离婚和子女抚养属于身份关系，而财产及债务处理则属于财产关系，这两种关系均属平等主体之间的法律关系。但当事人虽对离婚达成协议，最后离不离婚却不受协议约束，待办理了离婚登记或法院送达了调解书，法律才对离婚予以确认。法律不干涉当事人对离婚翻悔，不赋予离婚约定法律效果，法院也不会强制认可离婚约定。关于这一点，大家基本无争议。离婚协议中有关子女抚养、财产及债务处理的约定，是相对独立而又与离婚约定密切联系。对于离婚协议中有关子女抚养的约定，因为属于身份关系的内容，一般也认为不具有独立的效力。而对于财产及债务处理约定的效力，则在司法实践和学术界存在较大的争议。
（二）离婚协议不同于夫妻财产约定协议
离婚协议是男女双方自愿离婚，对子女抚养、财产及债务处理等事项协商一致，明确双方权利义务的书面文件，以经离婚登记或法院确认为生效条件。
现实生活中与离婚协议相似的是夫妻财产约定协议。《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。对于这种约定，只要不具有法律所规定的无效情形，订立后即发生法律效力。
离婚协议与夫妻财产约定协议生效的条件不同，故二者应予区别。判断一份对于夫妻财产处理的协议是离婚协议还是夫妻财产约定协议，关键在于协议订立目的，如果是以离婚为目的对财产归属（分割）作出约定，属于离婚协议；如果不是由于离婚目的，而是双方对婚姻关系存续期间的财产归属作出约定，则属于夫妻财产约定协议。
（三）离婚协议不同于离婚后财产纠纷中的财产分割协议
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》（下简称《婚姻法司法解释（二）》）第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。因此，如果已办理离婚登记，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议是生效的协议。男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议诉至法院的，如发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，可以变更或者撤销财产分割协议。
但是，《婚姻法司法解释（二）》中的离婚协议是指男女双方在办理离婚登记手续时提交婚姻登记机关，婚姻登记机关对离婚已经确认的离婚协议，而不是未经婚姻登记机关确认的离婚协议。
（四）诉前离婚协议概念
所谓诉前离婚协议，是指男女双方同意离婚，并对子女抚养、财产债务处理等协商一致，商定至婚姻登记机关登记离婚，后未能办妥离婚登记而起诉到法院，或是商定直接到法院诉讼离婚，在起诉前达成的离婚协议。
如前所说，离婚协议一般应包括离婚、子女抚养、财产及债务处理三个内容。但法律不赋予离婚协议离婚的法律效果，不干涉当事人对离婚翻悔。同样，子女抚养也属于身份关系，随着时间的推移，变数很大，也不能脱离婚姻解除这一前提而独立、提前生效。因此，本文所指的诉前离婚协议，仅指离婚协议中财产及债务处理内容，而不包括离婚和子女抚养的内容。此外，许多人认为，诉前离婚协议是指达成离婚协议，商定办理离婚登记，后未能办理离婚登记手续，起诉到法院提交的协议，笔者认为尚应包括双方商定到法院诉讼离婚，在起诉之前就已经达成的离婚协议。
二、诉前离婚协议应适用的法律
《合同法》第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”有人据此认为，涉及婚姻的身份关系和财产关系的处理仅适用《婚姻法》、《民法通则》而排除《合同法》的适用。
笔者认为，涉及离婚的有关协议并非都是身份关系的协议，协议有关身份关系还是有关财产关系，并不能仅从形式上看，而应探究其实质。协议的实质内容是身份关系，属于有关身份关系的协议，协议的实质内容是财产关系的，属于有关财产关系的协议。在适用法律上，有关财产关系的协议，也应受《合同法》调整。
《婚姻法司法解释(二)》公布后，记者就此采访了最高人民法院副院长黄松有。黄松有认为， “双方到民政部门离婚，就财产分割问题达成的协议，是当事人在平等自愿的前提下，协商一致的结果。对于任何一方当事人来说，这都是对自己财产权利的一种自由处分，……。当事人基于这种具有民事合同性质的协议发生纠纷的，应当适用民法通则及合同法的基本原则和相关规定。……。不过，婚姻关系中毕竟还包含了身份关系在内，由此导致的纠纷，也注定具有自身的特点。所以处理问题时，不能置身份关系于不顾，简单、全部适用其他法律规定。”。[1]
黄松有的这段话虽然是针对离婚后财产纠纷所说，但由于法律关系相同，同样适用于诉前离婚协议。因此，诉前离婚协议应优先适用《婚姻法》和相关司法解释，《婚姻法》和司法解释没有明确规定的，可以适用《民法通则》和《合同法》的相关规定。
三、诉前离婚协议的性质及效力
笔者试图以合同法原理分析诉前离婚协议的性质和效力。
（一）诉前离婚协议的成立
所谓合同的成立，是指当事人通过要约和承诺对主要条款达成一致而建立了合同关系。合同是否成立解决的是合同是否存在的事实问题，其意义是识别某一合同是否存在。对于离婚协议而言，男女双方对离婚、子女抚养、财产及债务处理等事宜达成一致意见，在协议书上签了字后，离婚协议就成立。
但是，离婚协议的当事人不同于其它合同的当事人，他（她）可以单方面使离婚协议不生效而无须承担任何法律责任，一方当事人只要不去办理离婚登记，不管他（她）是否明确宣布解除离婚协议，都会使离婚协议不对其产生约束力。所以，离婚协议是否成立并无实际意义。
（二）诉前离婚协议的生效
合同是否成立解决的是合同是否存在的事实问题，而合同是否生效解决的是已经存在的合同是否具有法律效力的问题，其意义在于识别某一合同能否取得法律效力。合同生效意味着当事人之间产生权利和义务，一方不履行或不完全履行合同时，对方可要求其履行，必要时可提起诉讼。
根据合同法一般原理，合同自成立时生效。而在协议离婚中，当事人的婚姻关系自发给离婚证或取得离婚调解书时解除。离婚协议成立时婚姻关系尚未解除，分割共有财产的前提不存在，如果设定离婚协议在成立时生效，那么离婚协议成立后任何一方即可依据协议要求对方履行协议约定义务，这必将引起法律关系的混乱。而且实践中不履行离婚协议引起诉讼，一方在起诉时不能要求对方履行协议，法院受理的也仍然是离婚案件，而不是协议纠纷。因此，离婚协议在当事人取得离婚证或离婚调解书时才生效。
（三）诉前离婚协议是附延缓条件的民事法律行为
有人认为，诉前离婚协议是附条件的协议，其所附的条件就是以登记离婚方式解决离婚问题。如当事人起诉离婚，而未到婚姻登记机关办理离婚登记手续，该离婚协议的条件未成就，协议未生效。
也有人认为，为诉前离婚协议是一种附条件、附期限的民事法律行为，所附条件就是要协议离婚，所附期限是双方到婚姻登记机关领取离婚证。当这两种情况符合时双方所签订的离婚协议才生效。
还有人认为，《婚姻法司法解释（二）》第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。”，离婚协议在订立时就生效。
诉前离婚协议，是当事人对自己权利的意思自治，具有民事协议性质。但离婚是身份关系的变动，协议离婚虽以当事人双方合意为前提，却须经国家对离婚合意的确认才生效。当事人即使约定离婚协议不可撤销，该离婚协议也不具有效力。
当事人订立离婚协议时一般不会象其他附条件协议那样对所附条件明确表达，但无可否认，离婚协议必然隐含着一个前提：“如果离婚，则子女抚养、财产分割、债务承担等按本协议约定处理。”。诉前离婚协议实为附条件的民事法律行为。
附条件的民事法律行为，指的民事法律行为中规定了一定的条件，并且把该条件的成就或者不成就作为确定当事人的民事权利和民事义务发生法律效力或者失却法律效力的根据民事法律行为。[2] 民事法律行为所附的条件可以分为延缓条件和解除条件。延缓条件是指如果该条件成就，则民事法律行为的效力发生。附延缓条件的民事法律行为虽已成立，但并不立即发生效力，其效力处于停止状态，条件成就后才生效，所以延缓条件也称停止条件。解除条件指民事法律行为已发生效力，但如果该条件成就，则其效力消灭。诉前离婚协议应属于附延缓条件的民事法律行为。
与附条件的民事法律行为类似的有附期限的民事法律行为。附期限的民事法律行为，是指在民事法律行为中指明一定期限，把该期限的到来作为当事人的民事权利和民事义务发生或消灭的前提的民事法律行为。[3]附条件的民事法律行为与附期限的民事法律行为相同之处在于二者都是对于民事法律行为效力的某种限制，都是期待中的未来事实。不同之处在于期限是确定的，将来一定能到来，而条件则是不确定和不能预知的，它在将来可能发生，也可能不发生。当事人订立了离婚协议，但并不必然去登记离婚，因此，诉前离婚协议不是附期限的民事法律行为。
诉前离婚协议所附的条件不一定就是以登记离婚方式解决离婚问题，也有可能男女双方商定达成离婚协议后通过法院取得离婚调解书解决离婚问题。所以诉前离婚协议所附条件是以登记离婚方式解决离婚问题的说法也不是很确切。
但诉前离婚协议在诉讼离婚中生效是有条件的，首先是男女双方自愿离婚，这是协议生效的前提条件；二是离婚协议没有设定限制条件，即协议没有“本协议离婚登记后生效”的内容；三是应调解结案，要是双方对子女抚养、财产处理发生了争议，即使愿意离婚也不可能达成协议，也就不能满足“自愿离婚”的条件。至于判决准予离婚，则不能视为条件成就，因为此时诉前离婚协议失去了所附的“自愿离婚”这一条件。
《婚姻法司法解释（二）》中的“离婚协议”应为登记离婚中离婚已得到婚姻登记机关确认的离婚协议。这种离婚协议对于任何一方当事人来说，这都是对自己财产权利的一种自由处分，协议对双方具有法律上的约束力，都应接受这一行为所带来的法律后果。只有存在欺诈、胁迫等特殊情形，当事人请求变更或者撤销的，法院才予以支持。
综上，诉前离婚协议是离婚男女双方关于财产分割、债务承担的协议，其所附的条件是自愿离婚，是附延缓条件的民事法律行为。根据《民法通则》的规定，附条件的民事法律行为在符合所附条件时生效。换言之，诉前离婚协议中所附的条件是“自愿离婚”，自愿离婚后协议约定的内容才有效，协议才生效。
四、诉前离婚协议的法律后果
诉前离婚协议是附延缓条件的民事法律行为。附条件的民事法律行为只有在符合所附条件时才能生效。诉前离婚协议中所附的条件是离婚，离了婚，协议约定的内容才有效，如没有离婚，条件不成就，协议不生效，没生效的协议不能作为法院判决的依据。当事人不受诉前离婚协议的约束，法院不依协议内容来判定双方的权利与义务，而是根据庭审中查明的事实和相关法律来判决。
但是，虽然诉前离婚协议没有法律效力，却不能说诉前离婚协议没有任何作用。应当认为，协议关于权利义务的约定是不生效的，对于诉前离婚协议中所涉及的离婚理由、子女情况、财产情况、对夫妻共同债务的确认等等，对案件的事实还是具有较强证明力的。一旦签订了诉前离婚协议，其协议内容往往会成为法院判决的重要依据，因此，不能说订立离婚协议没有法律后果。
注释：
[1]黄松有主编：《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》，人民法院出版社，2004年1月第一版，279页。
[2]马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年7月第一版，第123页。
[3]马原主编：《中国民法教程》，人民法院出版社1989年7月第一版，第127页。
参考文献：
[1] 全国人大法工委编：《中华人民共和国婚姻法修改立法资料选》，法律出版社2001年6月第一版。
[2] 范李瑛：《夫妻财产约定的性质及法律适用》，《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2004年第4期。
[3]上海市第二中级人民法院：2005年第8期简报“婚姻家庭案件审判业务研讨综述”，2005年2月。
[4]陈鸿星、林哲森:《夫妻达成离婚协议后又起诉要求离婚原协议无效》，http://news.fznews.com.cn/shehui/2007-9-25/2007925PJuWJwP3GF234044.shtml，2008年6月6日访问。
[5]最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）。
[6]最高人民法院经济审判庭：《合同法释解与适用》（上册），新华出版社，1999年4月第一版。
（作者：王克先，浙江新时代律师事务所）
